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施工合同索赔的程序参考文献

2019-06-15 11:38 信息来源:网络 字体:
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导读:工程施工中承包人向发包人索赔、发包人向承包人索赔以及分包人向承包人索赔的情况都有可能发生,以下主要说明承包人向发包人索赔的一般程序,以及反索赔的主要内容。...
施工合同索赔的程序
如前所述,工程施工中承包人向发包人索赔、发包人向承包人索赔以及分包人向承包人索赔的情况都有可能发生,以下主要说明承包人向发包人索赔的一般程序,以及反索赔的主要内容。
 
一、索赔意向通知和索赔通知
在工程实施过程中发生索赔事件以后,或者承包人发现索赔机会,首先要提出索赔意向,即在合同规定时间内将索赔意向用书面形式及时通知发包人或者工程师(监理人),向对方表明索赔愿望、要求或者声明保留索赔权利,这是索赔工作程序的第一步。例如,FIDIC合同条件和我国《建设工程施工合同(示范文本)》中规定,承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经过工程师(监理人)同意的其他合理时间内向工程师(监理人)提交一份详细的索赔文件和有关资料。如果干扰事件对工程的影响持续时间长,承包人则应按工程师(监理人)要求的合理间隔(一般为28天),提交中间索赔报告,并在干扰事件影响结束后的28天提交一份最终索赔报告。否则将失去该事件请求补偿的索赔权利。
 
索赔意向通知要简明扼要地说明以下四个方面的内容:
(1)索赔事件发生的时间、地点和简单事实情况描述;
(2)索赔事件的发展动态;
(3)索赔依据和理由;
(4)索赔事件对工程成本和工期产生的不利影响。
一般索赔意向通知仅仅表明索赔的意向,应该尽量简明扼要,涉及索赔内容,但不涉及索赔金额。
 
根据九部委《标准施工招标文件》中的通用合同条款,关于承包人索赔的提出,规定如下:
根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:
(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;
(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔通知书。

索赔通知书应详细说明
索赔理由以及要求追加的付款金额和(或》延长的工期,并附必要的记录和证明材料;需事体具有连签影向的,承在人应指合理时间间隔整宝递交延维赔通知,说明连续影响的实际情况和记录,列出累计的加付款金额和(或)工期延长天数;说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期,并附必要的记录和证明材料。
根据九部委《标准施工招标文件)中的通用合同条款,发生发包人的装赔事件后,监理人应及时书面通知承包人,详细说明发包人有权得到的索赔金额和(或)延长供后责性期的细节和依据。发包人提出索赔的期限和要求与承包人提出素赔的期限和要求相同,延长缺陷责任期的通知应在缺陷责任期届满前发出。
 
二、索赔资料的准备
1,在索赔资料准备阶段,主要工作有:
(1)跟踪和调查干扰事件,掌握事件产生的详细经过;
(2)分析干扰事件产生的原因,划清各方责任,确定索赔根据;
(3)损失或损害调查分析与计算,确定工期索赔和费用索赔值;
(4)收集证据,获得充分而有效的各种证据;
(5)起草索赔文件(索赔报告)。
 
2.索赔文件的主要内容包括以下几个方面。
(1)总述部分
概要论述索赔事项发生的日期和过程;承包人为该索赔事项付出的努力和附加开支;承包人的具体索赔要求。
(2)论证部分
论证部分是索赔报告的关键部分,其目的是说明自己有索赔权,是索赔能否成立的关键。
(3)索赔款项(或工期)计算部分
如果说索赔报告论证部分的任务是解决索赔权能否成立,则款项计算是为解决能得多少款项。前者定性,后者定量。
(4)证据部分
要注意引用的每个证据的效力或可信程度,对重要的证据资料最好附以文字说明,或附以确认件。
 
3.缩写索赔文件(索赔报告)应该注意以下几个方面的问题。
(1)责任分析应清楚、准确。应该强调:引起索赔的事件不是承包商的责任,事件具有不可预见性,事发以后尽管采取了有效措施也无法制止,索赔事件导致承包商工期拖延、费用增加的严重性,索赔事件与索赔额之间的直接因果关系等。
(2)索赔额的计算依据要准确,计算结果要准确。要用合同规定或法规规定的公认合理的计算方法,并进行适当的分析。
(3)提供充分有效的证据材料。
 
三、索赔文件的提交
提出索赔的一方应该在合同规定的时限内向对方提交正式的书面索赔文件。
例如,FIDIC合同条件和我国《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)都规定,承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经过工程师(监理人)同意的其他合理时间内向工程师(监理人)提交一份详细的索赔文件和有关资料。如果干扰事件对工程的影响持续时间长,承包人则应按工程师(监理人)要求的合理间隔(一般为28天),提交中间索赔报告,并在干扰事件影响结束后的28天提交一份最终索赔报告。否则将失去该事件请求补偿的索赔权利。
 
四、索赔文件的审核
对于承包人向发包人的索赔请求,索赔文件应该交由工程师(监理人)审核。工程师(监理人)根据发包人的委托或授权,对承包人的索赔要求进行审核和质疑,其审核和质疑主要围绕以下几个方面:
(1)索赔事件是属于业主、监理工程师的责任还是第三方的责任;
(2)事实和合同的依据是否充分;
(3)承包商是否采取了适当的措施避免或减少损失;
(4)是否需要补充证据;
(5)索赔计算是否正确、合理。
 
根据九部委《标准施工招标文件》中的通用合同条款,对承包人提出索赔的处理程序如下:
(1)监理人收到承包人提交的索赔通知书后,应及时审查索赔通知书的内容、查验承包人的记录和证明材料,必要时监理人可要求承包人提交全部原始记录副本。
(2)监理人应按第3.5款商定或确定追加的付款和(或)延长的工期,并在收到上述索赔通知书或有关索赔的进一步证明材料后的42天内,将索赔处理结果答复承包人。
(3)承包人接受索赔处理结果的,发包人应在作出索赔处理结果答复后28天内完成赔付。承包人不接受索赔处理结果的,按合同约定的争议解决办法办理。
 
五、承包人提出索赔的期限
根据九部委《标准施工招标文件》中的通用合同条款,承包人提出索赔的期限如下:
(1)承包人按合同约定接受了竣工付款证书后,应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。
(2)承包人按合同约定提交的最终结清申请单中,只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。
 
六、反索赔的基本内容
反索赔的工作内容可以包括两个方面:一是防止对方提出索赔,二是反击或反驳对方的索赔要求。要成功地防止对方提出索赔,应采取积极防御的策略。首先是自己严格履行合同规定的各项义务,防止自己违约,并通过加强合同管理,使对方找不到索赔的理由和根据,使自己处于不能被索赔的地位。其次,如果在工程实施过程中发生了于扰事件,则应立即着手研究和分析合同依据,收集证据,为提出索赔和反索赔做好两手准备。

如果对方提出了索赔要求或索赔报告,则自己一方应采取各种措施来反击或反教对方的索赔要求。常用的措施有:
(1)抓对方的失误,直接向对方提出索赔,以对抗或平衡对方的索赔要求,以求在最终解决索赔时互相让步或者互不支付;
(2)针对对方的索赔报告,进行仔细、认真研究和分析,找出理由和证据,证明对方索赔要求或索赔报告不符合实际情况和合同规定,没有合同依据或事实证据,索赔值计算不合理或不准确等问题,反击对方的不合理索赔要求,推卸或减轻自己的责任。
 
七、对索赔报告的反击或反驳要点
对对方索赔报告的反击或反驳,一般可以从以下几个方面进行:
1.索赔要求或报告的时限性
审查对方是否在干扰事件发生后的索赔时限内及时提出索赔要求或报告
 
2.索赔事件的真实性
 
3.干扰事件的原因、责任分析
如果干扰事件确实存在,则要通过对事件的调查分析,确定原因和责任。如果事件责任属于索赔者自己,则索赔不能成立,如果合同双方都有责任,则应按各自的责任大小分担损失。
 
4.索赔理由分析
分析对方的索赔要求是否与合同条款或有关法规一致,所受损失是否属于非对方负责的原因造成。
 
5.索赔证据分析
分析对方所提供的证据是否真实、有效、合法,是否能证明索赔要求成立。证据不是、不全、不当、没有法律证明效力或没有证据,索赔不能成立。
 
6.索赔值审核
如果经过上述的各种分析、评价,仍不能从根本上否定对方的索赔要求,则必须对索赔报告中的索赔值进行认真细致地审核,审核的重点是索赔值的计算方法是否合情合理,各种取费是否合理适度,有无重复计算,计算结果是否准确等。
 
 
 

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